El concebido considerado como sujeto de derecho en el ordenamiento jurídico peruano, viene siendo seriamente cuestionado no solo desde el punto de vista jurídico respecto del estatuto de su personalidad jurídica, sino también desde lo social, al confrontarse el drama del aborto, que para algunos sectores debiera considerarse como un problema de salud pública.
Esta situación nos lleva a brindar un aporte que combina por un lado una breve descripción del actual marco jurídico peruano – desde lo legal y jurisprudencial, y por otro lado los presupuestos básicos de la teoría del derecho destacando su fundamento antropológico.
Lo protegido por nuestra legislación y jurisprudencia
Una de las características que identifica al derecho peruano es la tutela del concebido. En efecto el primer inciso del artículo 2° de la constitución peruana prescribe como derecho de toda persona: “el derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. Al ser humano por nacer se le reconoce jurídicamente una titularidad de derechos comenzando naturalmente por el derecho a la vida.
El tribunal constitucional peruano refiriéndose al concebido señala:
“( )… este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido…( )”. (Sentencia del Tribunal Constitucional, 02005-2009 PA/TC, FJ 38)
Complementariamente, el artículo 1 del Código Civil establece: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”.
Al respecto el jurista peruano Carlos Fernández Sessarego refiere:
“( )… Para el hombre de derecho para el jurista propiamente interesado en tutelar la vida humana y todas sus expresiones, no existe actualmente duda sobre el hecho biológico de que el concebido es un ser genéticamente independiente tanto del padre como de la madre que lo gesta. El embarazo o gestación no supone una identidad ontológica entre la madre e hijo, una asimilación o fusión de dos seres en un solo ser (…).La pregunta por el ser concebido no encuentra otra respuesta que aquella que lo considera como “ser humano” (…) (Fernández, 1990).
Se reconoce así que desde la concepción se inicia la vida humana, es decir desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide. De este modo no puede existir diferencia entre el concepto biológico y el concepto jurídico del ser humano. Si la ciencia indica que el concebido es un ser viviente perteneciente a la especie humana, el derecho debe recoger los datos provenientes de la ciencia a fin de aplicar sin ninguna excepción el principio de igualdad, pues claramente el derecho nace de las realidades humanas: primero existen las realidades y después se plasman en el derecho.
Esta protección al concebido, expresada además en otras leyes nacionales (Código civil: Ley, 27337), tiene su tutela correspondiente en el derecho penal. En efecto el aborto es considerado como delito según el Código Civil Peruano, el cual en su capítulo II del título I (Delitos contra la vida el cuerpo y la salud) regula los diversos tipos y sanciones. Si bien las sanciones establecidas en algunos supuestos del aborto son mínimas, para un cumplimiento efectivo de la pena privativa de la libertad, esto no deja de ser valorado aún como delito (Código civil, artículo 124).
Como expresa el profesor Marcial Rubio:
“( )…El Código Civil Peruano al considerar que la vida humana comienza con la concepción, ha determinado al propio tiempo que el aborto en cualquier etapa del embarazo es privación de la vida humana, y por consiguiente del derecho a la vida. Podría parecer que el tema del aborto es un asunto penal no civil, pero hay que tener en cuenta el artículo IX del Título preliminar del Código Civil que dice: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”. Por consiguiente el principio que es la regla de que la vida comienza con la concepción se aplica también al derecho penal. Por nuestra parte no encontramos incompatibilidad de naturaleza entre la norma del Código Civil que comentamos y el Derecho Penal (Rubio, 1992).
En relación al aborto, los partidarios de su despenalización sostienen como argumento central que hay una cifra oculta de mortalidad materna que es excesivamente alta, mujeres que mueren porque hay una norma que en la práctica las obliga a recurrir al aborto clandestino. A Juicio de esta imposición de incurriría en un “contrasentido”: si lo que busca proteger desde la ley penal es la vida humana como bien jurídico, por proteger la vida intrauterina se estarían causando pérdidas de vidas humanas independientes o autónomas en cifras que resultarían totalmente alarmantes.
Algo que no se suele decir es que al aborto siempre es peligroso en sí mismo, realizado clandestinamente o bajo “manos expertas” y en las mejores condiciones de higiene. No existen abortos buenos, pues no solo desconoce y atenta contra una vida humana –en este caso del concebido- sino que para la mujer que aborta genera trastornos físicos y psicológicos difíciles de superar propias del síndrome “post aborto”.
Vemos que el debate sobre el aborto no sólo se agota a nivel nacional. A nivel internacional se aprecia una fuerte presión por parte de una serie de organizaciones, que impulsan decididamente la despenalización del aborto y promueven paradójicamente a este como como un “derecho humano”.
Desde lo jurídico se intenta considerar un conflicto de derechos -entre la vida del concebido y la libertad de la mujer (como de su salud)- el cual ponderativamente debería favorecer a la madre. La interrogante que surge es: ¿La valoración conflictual de los intereses en una “gana (mujer) – pierde (concebido)” resulta jurídicamente aceptable? Puede ser considerada una respuesta integralmente justa?
Del reconocimiento jurídico a la coexistencia
Si se evidencia el reconocimiento del concebido del cual el derecho mantiene por principio su favorecimiento con el principio pro homine, deviene la correspondiente tutela jurídica plena de la vida del concebido en el sentido extenso de este término, pues la vida no puede ser un derecho solo de los nacidos, es decir, no se adquiere el derecho humano por el hecho de nacer, sino que posee el derecho a nacer por el hecho de ser humano.
El sentido de coexistencia, propio del aspecto relacional del ser humano, por el previo reconocimiento del sujeto de derecho, mantiene precisamente una continua y reciproca relación entre deberes y derechos. Con ello se establece una simetría que en lugar de oponer un derecho frente otro, reconoce en el bien humano “vida” un bien jurídico a preservar, a garantizar y hacerlo más favorable especialmente a los más débiles de la relación jurídica (D´Agostino, 2000)
Una aproximación antropológica reductiva frente al derecho, ha pretendido la creación de “nuevos derechos” en relación a la mujer, quien so pretexto de una “igualdad” mal entendida, pretende poner a prueba el control sobre su propio cuerpo a fin de lograr una “liberación y realización personal” fundando solo en la autonomía individual.
El problema de fondo que se expresa ante esta situación, es la reducción de la realidad ontológica a una realidad fenomenológica, lo que hace que se reconozca el valor de un ser por sus manifestaciones externas y no por lo que es realmente en sí misma. El no nacido es un ser individual – no es una manifestación accidental- diferente a la madre, tiene con ella una coexistencia: una relación de filiación que no tiene comparación, crea un vínculo inalienable entre madre e hijo.
De ahí que se comprende que toda persona tiene derecho a la vida y con ello el deber de preservar su propia vida y la de los demás en cuanto sea su responsabilidad y en deuda de justicia. Bajo esta afirmación la madre debe respetar la vida del no nacido. Es una exigencia particular por cuanto la nueva vida se va gestando en ella.
Finalmente corresponde precisar que los derechos fundamentales, como afirmación de la persona y garantía de su desarrollo – comenzando por el derecho a la vida- debe estar protegido por las leyes del Estado, en la consideración que “lo que otorga el ordenamiento jurídico es la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones, no la cualidad de “ser alguien” en el ámbito jurídico”.
El derecho peruano identificado por el reconocimiento y protección del concebido como sujeto de derecho, afronta el desafío de superar los diversos retos que la promoción creciente del aborto plantea.
Una visión personalista del derecho destaca en su esencia no solo un reconocimiento jurídico sino, el cual resulta ontológico en el ser humano, sino que en su igualdad y simetría que exige su universalidad, requiere necesariamente de una protección de la parte más débil de la relación.
El enfoque “gana – pierde” propio del aborto debería convertirse en uno “gana- gana” (o en donde lo justo de lo uno se armonice con lo justo para el otro), donde la mayor ganancia la encontramos en la tutela de la singularidad de la persona humana que se extiende y representa a toda la humanidad.
Este artículo es original del Boletín Virtual de actualidad de la Asociación Civil “Derecho & Sociedad” Pólemos Nº 7
Más información en: https://issuu.com/polemos/docs/p__lemos7
Objetivos:
• Canalizar la voz de la ciudadanía ante autoridades públicas e instancias de la sociedad civil para hacer presentes sus derechos y promover sus deberes.
• Promoción, divulgación y defensa de los valores, derechos y deberes de la familia y de la vida humana.
